花蓮縣政府訴願決定書
111年訴字第44號
訴願人：○○○
出生年月日：○○年○月○○日
住：○○縣○○鄉○○村○○○○○號
國民身分證統一編號：○○○○○○○○○○
訴願人因申請行政程序重開事件，認花蓮縣豐濱鄉公所有不作為情事，提起訴願，本府依法決定如下：
主 文
原處分機關於訴願決定書送達次日起30日內為適法之處分。
事
實
一、
緣訴願人於民國(下同)111年4月6日向花蓮縣○○鄉公所(以下簡稱原處分機關)請求就花蓮縣○○鄉○○段○○地號土地(以下簡稱系爭土地)於104年間核准訴外人○○○設定農育權、109年間權利取得所有權之行政程序重新進行，撤銷核准訴外人○○○就系爭土地設定農育權之行政處分，並逕行囑託登記機關塗銷該農育權之設定登記，然原處分機關自收受申請書之日起已逾2個月未為准駁決定，爰提起本訴願並經原處分機關檢卷答辯到府。
二、訴願意旨略以：
(一)系爭土地係原處分機關於104年5月13日核准訴外人○○○設定耕作權(農育權)，於109年9月30日依原住民保留地開發管理辦法(下稱原開辦法)第17條第1項第3款權利取得所有權，然系爭土地於50年間即由訴願人父親種植玉米耕作使用，傳承予訴願人耕作使用至今，訴願人之父原已在同一位置蓋有一簡易工寮，全家人即住此工寮內，至70年間，訴願人因耕作需要又該工寮年久失修，
訴願人乃將原舊工寮修補供擺放農具、簡易休息之用，此可從85年、98年、101年、102年、103年林務局農林航空測量所之航照圖可證，況訴外人○○○一直居住於○○○，系爭土地位於花蓮縣○○鄉，不符合原開辦法「持續使用」之要件，並非於原開辦法施行前使用迄今之原住民保留地，104年之申請亦不符合農育權所定應為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之用，故訴願人實為實際上符合原開辦法規定之人，卻遭訴外人○○○設定登記農育權，導致訴願人依原開辦法所賦予「申請無償取得原住民保留地所有權」之權利或法律上利益受到影響。因此，訴願人符合行政程序法第128條規定「利害關係人」之要件，向原處分機關申請行政程序重新進行，然原處分機關至今未為准駁決定，故依法提起訴願。
(二)查，訴願人申請之林務局農林航空測量所之航照圖為原處分實已存在，然為訴願人所不知，原處分機關為設定農育權時尚未審酌之證物，符合發現新證據之要件，且該航照圖即可確認訴外人○○○並不符合「申請設定農育權登記」之要件，依上所述，航照圖即可確認原處分機關於104年核准訴外人○○○設定農育權之行政處分顯有違誤，應予撤銷；撤銷該處分，訴願人即可重新就系爭土地申請設定權利，換言之，訴願人符合行政程序法第128條第1項第2款「經斟酌可受較有利益之處分」之要件，申請行政程序重新進行，自屬合法。
(三)原處分機關作成核准訴外人○○○就系爭土地設定農育權之行政處分時，並未通知訴願人陳述意見，訴願人並非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由，導致訴願人對於訴外人○○○之申請毫無所悉，無從於行政程序提出主張，更遑論提起救濟。因此，訴願人並非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由，自不符合行政程序法第128條第1項但書「但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限」之消極要件。
(四)綜上所述，訴願人申請行政程序重新進行實屬合法，申請原處分機關重新進行行政程序應有理由，審酌訴外人○○○並不符合原開辦法第17條規定之情形，本不得申請設定農育權，當時之核准顯有違誤，依法應予撤銷，然原處分機關自收受訴願人之申請書至今未為准駁決定，故訴願人依法提起本件訴願應屬合法。
三、答辯意旨略以：
(一)訴願人主張其發現之新證據即航照圖，如經斟酌可知系爭土地，訴外人○○○非79年3月26日前即開始使用系爭土地未曾中斷，原處分機關核准訴外人○○○在系爭土地上設定農育權有瑕疵。
(二)訴願人於系爭土地地上有一幢違建房屋，前經 鈞府以110年9月30日府建管字第1100195013號違章建築拆除通知書做成命訴願人拆除之行政處分，訴願人對報拆除違建之處分不服並提起訴願，於該訴願時主張其房屋在70年間存在並提出航照圖為證。準此，訴願人在110年10月間即已取得航照圖，詎於111年4月7日始為本件程序重開之申請，已罹法定期間甚明，堪認其程序重開之申請為無理由，更不需進行第二階段之審查即作成終局決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分。
(三)以上，原處分機關雖漏未對訴願人程序重開之申請作出准駁決定，然依訴願意旨可知其訴願並無理由，爰請作成訴願駁回之決定。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」訴願法第2條定有明文，同法第82條第1項規定：「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」次按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。第一項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」，同法第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，
應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」。再按「行政程序重開之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開(具相對人或利害關係人身分，並未逾越法定期間，且有重新開始程序之原因)，第二階段重開之後作成終局決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分；若行政機關在第一階段認為申請重開不符合法定要件，而予以拒絕(不具相對人或利害關係人身分，或逾越法定期間，或沒有重新開始程序之原因)，程序即終了，就不會進入第二階段之程序。」(最高行政法院106
年度判字第211號行政判決參照)。
二、本件訴願人於111年4月6日提出行政重開程序申請書，有郵件號碼96508597002710977008之國內快捷/掛號/包國查詢紀錄畫面，在卷可稽，原處分機關主張訴願人於110年10月間就拆除系爭土地之地上違法建物處分不服，提起訴願時即附有航照圖，訴願人以該航照圖為系爭土地設定農育權申請重開行政程序之新證據，已罹行政程序法第128條第2項規定之法定救濟期間，然原處分機關迄今未為准駁，顯逾訴願法第2條所定之期限，訴願人提起課予原處分機關作成准駁決定之訴願，即非無據。至訴願人於111年4月6日向就系爭土地為重開行政程序之申請，原處分機關就訴願人之申請進行審查，縱認申請時已逾法定期間，未能進入第2階段重開後之程序，原處分機關仍應依行政程序法第129條規定，予以駁回；至於原處分機關答辯書陳述訴願人之申請為無理由，惟就訴願人之申請，迄未作成准駁之行政處分，自與前揭規定期限有違。是訴願人主張原處分機關對於人民依法申請之案件，應作為而不作為，非無理由，爰命原處分機關於決定書送達之次日起30日內速為處分，以符法制。
三、其餘兩造主張陳述，於訴願結果不生影響，毋庸逐一論列，併予敘明。
四、據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第82條第1項規定，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員
顏 新
章(請假)
委員
危 正
美(代理)
委員
呂 玉
枝
委員
陳 建
村
委員
吳 泰
焜
委員
林
武 順
委員
許 正 次
委員
蔡
培 火
委員
蔡 雲
卿
委員
陳 品
妤(迴避)
中
華 民
國 111
年 12
月 23
日
如對本決定不服者，得於收受本決定書之次日起2個月內向臺北高等行政法院（地址：111044臺北市士林區福國路101號）提起行政訴訟，並抄副本送本府。